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26/02/2010
Introdução
No momento da contratação, especificamente na hora de definir o salário que será pago ao trabalhador, podem as partes, respeitando o valor do salário-mínimo fixado por lei ou o piso mínimo da categoria previsto em documento coletivo, optar livremente por uma das formas abaixo:
» Salário Fixo: que é aquele que não sofre variação de um mês para o outro.
- Por exemplo, o salário de um empregado que recebe R$ 500,00/mês
» Salário Variável: que é aquele salário (ou parte do salário) que varia de um mês pra outro.
- Por exemplo, um empregado comissionista, dependendo da quantidade de vendas concretizadas, sua comissão/salário sofrerá variação.
» Salário Misto: que é aquele formado de parte fixa e outra variável.
- Por exemplo, um empregado que tem salário fixo e mais comissões; Empregado que faz horas extras; Empregado que recebe adicional noturno etc.
Variáveis - Incorporação no salário - Média
A parte que for variável, incorpora no salário do empregado que a recebe, para todos efeitos legais.
Logo, para calcular as férias, inclusive coletivas, o 13º, e o aviso-prévio deste empregado o empregador deverá calcular a média desse salário (comissões, horas extras e adicional noturno) e somá-la ao salário-base do empregado.
Cálculo das médias - Períodos Diferentes
Para calcular estas médias, deve ser observada a tabela abaixo, já que a legislação impõe um critério diferente para cada caso.
Aviso Prévio Indenizado | COMISSÕES | HORAS EXTRAS | NOTURNO |
Média dos últimos 12 meses. (CLT, art. 487, § 3º) | Média dos últimos 12 meses. (CLT, art. 487, § 5º) | Média dos últimos 12 meses. (Súmula TST 60) | |
13º Salário | Média de janeiro até Dezembro ou até o mês anterior em caso de rescisão. (Dec. 57.155/65, art. 2º) | Média de janeiro até Dezembro ou até o mês anterior em caso de rescisão. (Súmula TST 45) | Média de janeiro até Dezembro ou até o mês anterior em caso de rescisão. (Dec. 57.155/65, art. 2º e Súmula TST 60) |
Férias Vencidas | Média dos últimos 12 meses. | Média do período aquisitivo. (CLT, art. 142, § 2º) | Média do período aquisitivo. (CLT, art. 142, § 2º) |
Férias proporcionais | Média do período correspondente à proporção, excluindo o mês da saída. (CLT, art. 142, § 3º) | Média do período correspondente à proporção, excluindo o mês da saída. (CLT, art. 142, § 2º) | Média do período correspondente à proporção, excluindo o mês da saída. (CLT, art. 142, § 2º) |
Reflexos/DSR - noturno - comissões - extras | Como já afirmamos, seria justo que tais reflexos fossem considerados para efeito do cálculo destas verbas, porém, como não há previsão legal expressa sobre o assunto, caberá ao Poder Judiciário tal decisão (quando acionado). Especificamente quanto ao reflexo das horas extras no DSR convém observar o disposto no artigo 12, §1º, da IN 3/2002. | ||
Documento Coletivo
No que diz respeito a estes cálculos, deve ainda o empregador observar o documento coletivo da categoria, pois alguns trazem regras mais benéficas ao trabalhador, e que portanto, será respeitado.
Salienta-se, que alguns documentos coletivos orientam fazer a média dos últimos 6 meses, e, este resultado, nem sempre favorece o empregado. Portanto, fazer os dois cálculos e compará-los é sempre a melhor alternativa para evitar problemas futuros.
26/02/2010
Introdução
A ausência injustificada do empregado ao serviço constitui motivo para que o empregador promova a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, visto que o empregado não está cumprindo com as determinações pactuadas no contrato de trabalho, quebrando a confiança que o empregador deposita no seu empregado.
Esta regra está prevista no artigo 482 da CLT, encontrando fundamento específico na alínea "i", do referido artigo.
Caracterização
Para que seja caracterizado o abandono de emprego, o empregado deverá faltar injustificadamente, e conforme jurisprudência dominante, por período superior a 30 dias, prazo este considerado suficiente para que seja presumida a intenção de abandonar o serviço, ou seja, de não mais voltar ao trabalho.
Esse é o entendimento que se extrai do posicionamento adota pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST, consubstanciado na Súmula nº 32, abaixo transcrita:
| Nº 32 ABANDONO DE EMPREGO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. |
Antes de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, o abandono ficará caracterizado se o empregado for admitido aos serviços de outra empresa ou passar a exercer outra atividade.
Procedimentos
Notificação para Retorno ao Trabalho - Considerações
Como exposto acima, a justa causa por abandono de emprego é caracterizada pela intenção do empregado em não continuar trabalhando para o seu empregador. Assim, cabe a este emitir uma notificação chamando o empregado para retornar ao trabalho ou para justificar as faltas em que estiver incorrendo, oferecendo um prazo para que o empregado dê o respectivo retorno.
Findo esse prazo, a empresa deverá notificar o empregado para que compareça ao trabalho, o qual deve ser feito pessoalmente, pelo empregador ou por seu preposto, ou na impossibilidade deste, através do cartório por meio do oficial de justiça.
Entretanto, inexiste na legislação um prazo que a empresa tenha que seguir. Nesse caso, caberá ao empregador estipular esse prazo, salvo se houver previsão no documento coletivo da categoria.
Decorrido o prazo concedido sem qualquer manifestação do empregado, a rescisão do contrato será realizada por abandono de emprego. (CLT, art. 482, alínea "i"). Cabe então à empresa enviar o aviso de rescisão ao empregado, solicitando o seu comparecimento para o acerto.
Caso o empregado não compareça no prazo para efetuar a homologação, o empregador deverá efetuar o pagamento das verbas rescisórias (se houverem) mediante a interposição de Ação de Consignação de Pagamento.
Acompanhando o raciocínio acima desenvolvido, transcrevemos algumas ementas de jurisprudência:
Abandono de emprego. Configuração. Se restar comprovado que o empregado deixou de comparecer no trabalho por mais de trinta dias, sem justificativa plausível, é de concluir que houve abandono de emprego nos termos do art. 482, I, da CLT. A alegação de que o empregado não contactou com seu empregador por motivos de saúde deve ser cabalmente provada, encargo do qual o reclamante não se desvencilhou, uma vez que o ônus lhe pertencia por força da Súmula 32 do TST. ... (TRT 23ª R. RO 00112;2008.008.23.00-1, Rel. Des. Osmair Couto DJMT 01.09.08) JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. A justa causa como penalidade máxima imposta ao empregado depende de prova robusta e convincente para a sua caracterização. O abandono de emprego, infração prevista no artigo 482, alínea "i", da CLT, em face do princípio da continuidade da relação de emprego, demanda prova contundente por parte do empregador das faltas do obreiro (elemento objetivo) e de sua intenção de não mais retornar ao emprego (elemento subjetivo). (TRT 2ª R. Acórdão : 20091082018 Turma: 02 Data Julg.: 02/12/2009 Data Pub.: 15/12/2009 - Processo : 20090688320 Relator: LUIZ CARLOS GOMES GODOI.) ABANDONO DE EMPREGO. "ANIMUS ABANDONANDI" DEMONSTRADO: "Provando a reclamada, através de farta documentação trazida ao feito, a intenção da autora de não mais prestar serviços ao empregador, deve ser acolhido o despedimento por justa causa, por abandono de emprego". Recurso ordinário a que se nega provimento. (TRT 2ª R., Acórdão: 20090895864, Turma: 11 Data Julg.: 13/10/2009 Data Pub.: 27/10/2009 Processo : 20080830298 Relator: DORA VAZ TREVIÑO) |
Publicação em jornal - Considerações
A comunicação do abandono de emprego por meio do jornal, não é vista "com bons olhos" tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos tribunais especializados, pelo fato de que o empregado não é obrigado a comprar o jornal para poder fazer a leitura da referida comunicação.
Para visualizar a questão, vejamos as ementas transcritas abaixo:
Justa causa. Abandono de emprego. Convocação publicada em jornal. Medida inócua. Convocação de empregado através de publicação em jornal, embora ainda usual, é medida absolutamente inócua. Ato unilateral, sem qualquer significado para o contrato de trabalho, muito menos como prova da ausência prolongada e injustificada do empregado ou mesmo de que tenha ele ficado ciente da convocação. Justa causa não provada. Sentença mantida. (TRT 2ª R - RO - 05/09/2006 - REL. Eduardo Azevedo Silva - AC. Nº: 20060708152 - PROCESSO Nº: 00152-2005-068-02-00-9- T. 11ª - DATA: 26/09/2006. Justa causa. Abandono de emprego. Comunicação em jornal. A comunicação de abandono de emprego em jornal nada prova, pois a empresa tem o endereço da residência do reclamante e poderia convocá-lo no referido local para retornar a prestar serviços. (SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho. 2ª Região. Acórdão: 02980122321. Juiz Relator: SÉRGIO PINTO MARTINS. Data publicação: 24.03.1998, capturado em www.trt2.gov.br) Abandono de emprego. Publicação em jornal. O fato de o empregado não atender a comunicação publicada na imprensa pelo empregador, pedindo seu retorno ao serviço, sob pena da caracterização da justa causa, não revela ânimo de abandonar o emprego. O ideal é que a comunicação seja feita por meio de carta registrada, informando que o empregado deve retornar imediatamente ao serviço, sob pena de ser caracterizada a justa causa. O empregador tem, inclusive, o endereço do empregado, podendo enviar-lhe comunicação postal com aviso de recebimento. Se o empregado tem endereço certo, deve a empresa notificá-lo pelo correio com aviso de recebimento ou por telegrama, que podem indicar o recebimento no endereço indicado e não por comunicação em jornal. (SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho. 2ª Região. 3ª Turma. Acórdão n.º 20040493690. Juiz Relator: SÉRGIO PINTO MARTINS. Data publicação: 28.09.2004, capturado em www.trt2.gov.br) |
Outro ponto que merece destaque diz respeito a questão do dano moral. Ou seja, dependendo da forma como é realizada a publicação, e caso o empregado sinta-se lesado em sua honra, nada impede que o mesmo acione o Poder Judiciário para rediscutir a questão.
| Publicação em jornal de grande circulação afirmando que o empregado não está trabalhando desde 19-03-2003. Matéria veiculada somente em 13-11-2003. Lista contendo 94 empregados em idêntica situação. Convocação para retornar ao trabalho, sob pena de caracterização de abandono de emprego. Dano moral configurado. violação aos deveres anexos ao contrato de trabalho. Ultraje à boa-fé objetiva. Ofende a personalidade e a honra do empregado, matéria jornalística listando nomes de empregados com a alegação de que não estão trabalhando. Agrava-se a situação, na medida em que os empregados estavam trabalhando no período posterior a 19-03-2003. Tentativa da reclamada em simular abandono de emprego coletivo dos empregados. Conduta lesiva à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta Magna), caracterizando ofensa ao nome do empregado (art. 17 do Código Civil e art. 5º, X, da Constituição da República). (PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho. 9ª Região. Acórdão nº TRT-PR-02624-2003-024-09-00-3 // ACO-24738-2005. Juiz Relator: CELIO HORST WALDRAFF. Publicado DJPR 30.09.2005.) |
De todo o exposto e caso a empresa pretenda evitar dissabores em futuro próximo, recomenda-se que a comunicação do abandono de emprego seja realizada de forma pessoal pelo empregador ou por meio de preposto, ou então, por meio do oficial de justiça.
Notificação - Modelo
Clique aqui para visualizar o modelo.
26/02/2010
Introdução
Cumpre-nos ressaltar que inexiste no ordenamento jurídico brasileiro qualquer normal que garanta estabilidade ao empregado a partir da data do seu alistamento militar.
A previsão contida na CLT, art. 472, caput, é de que o afastamento do empregado, em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
Retorno ao trabalho - Prazo para exercer o direito
Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, dentro do prazo máximo de 30 dias, contado da data em que se verificar a respectiva baixa, conforme determina o § 1º do art. 472 da CLT.
Diante do acima exposto, pode-se entender que a "estabilidade" se inicia quando o empregado é convocado para prestar o serviço militar, haja vista que o ingresso nas forças armadas não constitui motivo para rescisão de contrato.
Dessa forma, para verificar se existe garantia de emprego entre o alistamento do empregado e a sua convocação para as forças armadas, restará ao empregador analisar se o documento coletivo da categoria assegura algum tipo de estabilidade.
Nota-se, por importante, que o legislador assegurou um prazo, qual seja, de 30 dias, durante o qual é assegurado ao empregado o retorno ao cargo ocupado anteriormente ao afastamento.
Uma vez que transcorra o prazo legal citado acima, o empregador poderá promover a dispensa do empregado, salvo orientação diversa constante do documento coletivo da categoria.
Posição do Tribunal Superior do Trabalho
Sobre a questão, dispõe o Precedente Normativo do TST n.º 80, in verbis:
"Precedente Normativo da SDC nº 80. Serviço militar. Garantia de emprego ao alistando (positivo)
Garante-se o emprego do alistando desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa."
26/02/2010
Conceito
Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Exercício mediante termo de adesão
O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.
O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.
Ressarcimento de despesas - possibilidade
O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.
As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.
Auxílio financeiro - ocorrência
Fica a União autorizada a conceder auxílio financeiro ao prestador de serviço voluntário com idade de 16 a 24 anos integrante de família com renda mensal per capita de até meio salário mínimo.
O auxílio financeiro a que se refere o caput terá valor de até R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) e será custeado com recursos da União por um período máximo de seis meses, sendo destinado preferencialmente:
- aos jovens egressos de unidades prisionais ou que estejam cumprindo medidas sócio-educativas; e;
- a grupos específicos de jovens trabalhadores submetidos a maiores taxas de desemprego.
O auxílio financeiro poderá ser pago por órgão ou entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos previamente cadastrados no Ministério do Trabalho e Emprego, utilizando recursos da União, mediante convênio, ou com recursos próprios.
Auxílio financeiro - vedação
É vedada a concessão do auxílio financeiro a que se refere este artigo ao voluntário que preste serviço a entidade pública ou instituição privada sem fins lucrativos, na qual trabalhe qualquer parente, ainda que por afinidade, até o 2o (segundo) grau.
Família - Conceito
Para efeitos do disposto neste item, considera-se família a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela contribuição de seus membros.
26/02/2010
Introdução
As empresas privadas e públicas, os órgãos públicos da administração direta e indireta e dos poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, manterão, obrigatoriamente, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho.
Dimensionamento do SESMT
O dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho vincula-se à gradação do risco da atividade principal e ao número total de empregados do estabelecimento, constantes dos Quadros I e II, observadas as exceções previstas na NR 04.
A empresa poderá constituir Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho centralizado para atender a um conjunto de estabelecimentos pertencentes a ela, desde que à distância a ser percorrida entre aquele em que se situa o serviço e cada um dos demais não ultrapasse a 5 (cinco) mil metros, dimensionando-o em função do total de empregados e do risco, de acordo com o Quadro II, e o subitem 4.2.2 da NR 04.
Integrantes do SESMT - Qualificação
Para fins da NR 04, as empresas obrigadas a constituir Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão exigir dos profissionais que os integram comprovação de que satisfazem os seguintes requisitos:
a) engenheiro de segurança do trabalho: engenheiro ou arquiteto portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho, em nível de pós-graduação;
b) médico do trabalho: médico portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Medicina do Trabalho, em nível de pós-graduação, ou portador de certificado de residência médica em área de concentração em saúde do trabalhador ou denominação equivalente, reconhecida pela Comissão Nacional de Residência Médica, do Ministério da Educação, ambos ministrados por universidade ou faculdade que mantenha curso de graduação em Medicina;
c) enfermeiro do trabalho: enfermeiro portador de certificado de conclusão de curso de especialização em Enfermagem do Trabalho, em nível de pós-graduação, ministrado por universidade ou faculdade que mantenha curso de graduação em enfermagem;
d) auxiliar de enfermagem do trabalho: auxiliar de enfermagem ou técnico de enfermagem portador de certificado de conclusão de curso de qualificação de auxiliar de enfermagem do trabalho, ministrado por instituição especializada reconhecida e autorizada pelo Ministério da Educação;
e) técnico de segurança do trabalho: técnico portador de comprovação de registro profissional expedido pelo Ministério do Trabalho.
Em relação às Categorias mencionadas nas alíneas "a" e "e", observar-se-á o disposto na Lei n. 7.410, de 27 de novembro de 1985.
Atribuições dos integrantes do SESMT
Compete aos profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho:
a) aplicar os conhecimentos de engenharia de segurança e de medicina do trabalho ao ambiente de trabalho e a todos os seus componentes, inclusive máquinas e equipamentos, de modo a reduzir até eliminar os riscos ali existentes à saúde do trabalhador;
b) determinar, quando esgotados todos os meios conhecidos para a eliminação do risco e este persistir, mesmo reduzido, a utilização, pelo trabalhador, de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, de acordo com o que determina a NR 6, desde que a concentração, a intensidade ou característica do agente assim o exija;
c) colaborar, quando solicitado, nos projetos e na implantação de novas instalações físicas e tecnológicas da empresa, exercendo a competência disposta na alínea "a";
d) responsabilizar-se tecnicamente pela orientação quanto ao cumprimento do disposto nas NR aplicáveis às atividades executadas pela empresa e/ou seus estabelecimentos;
e) manter permanente relacionamento com a CIPA, valendo-se ao máximo de suas observações, além de apoiá-la, treiná-la e atendê-la, conforme dispõe a NR 5;
f) promover a realização de atividades de conscientização, educação e orientação dos trabalhadores para a prevenção de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, tanto através de campanhas quanto de programas de duração permanente;
g) esclarecer e conscientizar os empregadores sobre acidentes do trabalho e doenças ocupacionais, estimulando-os em favor da prevenção;
h) analisar e registrar em documento(s) específico(s) todos os acidentes ocorridos na empresa ou estabelecimento, com ou sem vítima, e todos os casos de doença ocupacional, descrevendo a história e as características do acidente e/ou da doença ocupacional, os fatores ambientais, as características do agente e as condições do(s) indivíduo(s) portador(es) de doença ocupacional ou acidentado(s);
i) registrar mensalmente os dados atualizados de acidentes do trabalho, doenças ocupacionais e agentes de insalubridade preenchendo, no mínimo, os quesitos descritos nos modelos de mapas constantes nos Quadros III, IV, V e VI, devendo a empresa encaminhar um mapa contendo avaliação anual dos mesmos dados à Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho até o dia 31 de janeiro, através do órgão regional do MTb;
j) manter os registros de que tratam as alíneas "h" e "i" na sede dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho ou facilmente alcançáveis a partir da mesma, sendo de livre escolha da empresa o método de arquivamento e recuperação, desde que sejam asseguradas condições de acesso aos registros e entendimento de seu conteúdo, devendo ser guardados somente os mapas anuais dos dados correspondentes às alíneas "h" e "i" por um período não-inferior a 5 (cinco) anos;
l) as atividades dos profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho são essencialmente prevencionistas, embora não seja vedado o atendimento de emergência, quando tornar-se necessário. Entretanto, a elaboração de planos de controle de efeitos de catástrofes, de disponibilidade de meios que visem ao combate a incêndios e ao salvamento e de imediata atenção à vítima deste ou de qualquer outro tipo de acidente estão incluídos em suas atividades.
Nota-se, por importante, que os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão manter entrosamento permanente com a CIPA, dela valendo-se como agente multiplicador, e deverão estudar suas observações e solicitações, propondo soluções corretivas e preventivas, conforme o disposto no subitem 5.14.1. da NR 5.
Empresas não obrigadas ao SESMT - Procedimento
As empresas cujos estabelecimentos não se enquadrem no Quadro II, poderão dar assistência na área de segurança e medicina do trabalho a seus empregados através de Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho comuns, organizados pelo sindicato ou associação da categoria econômica correspondente ou pelas próprias empresas interessadas.
Registro do SESMT
Os serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho de que trata esta NR deverão ser registrados no órgão regional do MTb.
O registro deverá ser requerido ao órgão regional do MTb e o requerimento deverá conter os seguintes dados:
a) nome dos profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho;
b) número de registro dos profissionais na Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho do MTb;
c) número de empregados da requerente e grau de risco das atividades, por estabelecimento;
d) especificação dos turnos de trabalho, por estabelecimento;
e) horário de trabalho dos profissionais dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho.
Disposições finais
Os profissionais integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão ser empregados da empresa, salvo os casos previstos no item 4 deste trabalho.
O engenheiro de segurança do trabalho, o médico do trabalho e o enfermeiro do trabalho deverão dedicar, no mínimo, 3 (três) horas (tempo parcial) ou 6 (seis) horas (tempo integral) por dia para as atividades dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, de acordo com o estabelecido no Quadro II da NR 04.
Ao profissional especializado em Segurança e em Medicina do Trabalho é vedado o exercício de outras atividades na empresa, durante o horário de sua atuação nos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho.
Ficará por conta exclusiva do empregador todo o ônus decorrente da instalação e manutenção dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho.
23/02/2010
Considerações
Atualmente é comum que os empregados fiquem de posse de determinados aparelhos que servem de canal de comunicação entre ele e o empregador, permanecendo, então, em regime de sobreaviso (aguardando ordens).
De acordo com a Orientação Jurisprudencial SDI-I TST nº 49, o uso do bip, por si só, não caracteriza o sobreaviso, o mesmo se aplicando para o telefone celular. E nesse caso, são devidas como horas extras apenas as horas que o empregado for efetivamente acionado pelo empregador, salvo previsão mais benéfica no documento coletivo da categoria.
Outra questão que merece ser discutida é a configuração ou não do regime de sobre-aviso nos plantões que esses empregados venham a executar.
O regime de sobre aviso está previsto no § 2º do art. 244 da CLT.
Considera-se "sobreaviso" o empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Essa situação é verificada para os empregados que trabalham nas estradas de ferro.
Por falta de legislação específica sobre este assunto, existe controvérsia doutrinária a respeito da configuração ou não do sobreaviso, nas situações em que o empregado esta portando celular, pages, laptops, ou veículos do empregador.
A jurisprudência e a melhor doutrina já manifestaram entendimento de que, o que caracteriza o regime de sobre aviso é a obrigação de o empregado permanecer em sua residência, aguardando ordens e, portanto, impossibilitado de deslocar-se no âmbito do seu domicílio.
Para visualizar a questão, vejamos os julgados abaixo:
| SOBREAVISO - NÃO RECONHECIDO: Prevê o artigo 244 parágrafo 2º da CLT o pagamento de sobreaviso àqueles que permanecessem aguardando em casa o chamado da empresa. Com a telefonia móvel, fixa e todos os outros meios de comunicação, o empregado pode ser encontrado a qualquer tempo, em qualquer lugar, independente deste estar ou não em sua casa, podendo ou não estar quer seja no convívio com sua família em momento de lazer ou mesmo laborando para outro empregador ou dispondo de seu tempo como melhor lhe aprouver. Entendo "data máxima vênia" que à exceção da internet por meio de programas de comunicação tal como "vídeo conferência" ou "messenger", qualquer outro meio de comunicação para fins de caracterização de "horas de sobreaviso" é imprestável, eis que nenhum deles efetivamente cerceia ou é fator impeditivo da liberdade de locomoção prevista pelo artigo 244 da CLT. (São Paulo // TRT 2ª Região // 8ª Turma // Acórdão n.º 20060367398 // Juiz Relator: LILIAN LYGIA ORTEGA MAZZEU // Data julgamento: 25.05.2006 // Data publicação: 06.06.2006) SOBREAVISO. CLT, ARTS. 4 E 244, PARAGRAFO 2}. "EMPREGADO QUE CUMPRE JORNADA NA EMPRESA E APENAS EVENTUALMENTE E CONVOCADO FORA DE HORA PARA EXECUTAR SERVICO, NAO ESTA DE SOBREAVISO NA ACEPCAO DA LEI." (São Paulo // TRT 2ª Região // 9ª Turma // Acórdão n.º 02950559225 // Juiz Relator: LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA // Data julgamento: 08.11.1995 // Data publicação: 05.12.1995) SOBREAVISO. A simples utilização do BIP ou CELULAR não implica no regime de sobreaviso. O sobreaviso, para a sua configuração, necessita que o autor fique fixo em um local, geralmente, a sua residência, a disposição do empregador, aguardando o chamado. Nada há nos autos que comprove essa assertiva. Rejeito o apelo. (São Paulo: TRT 2ª Região // 4ª Turma // Acórdão n.º 20030510699 // Juiz Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO // Data julgamento: 23.09.2003 // Data publicação: 03.10.2003) |
Considerando os julgados acima transcritos, podemos perceber que o simples fato do empregado estar com o veículo da empresa, ou portar celular ou lap top, essas circunstâncias, por si só, não acarretam a caracterização do regime de sobre aviso.
No entanto, mesmo que venha a ser caracterizado o regime de sobre aviso, existe controvérsia quanto a forma de como será feito esse pagamento.
Para facilitar a compreensão deste assunto, destacamos a seguir as três principais correntes:
- 1ª corrente: os seguidores desta corrente entendem que o empregado que permanece em regime de sobreaviso deve receber um plus salarial correspondente a 1/3 do seu salário normal;
- 2ª corrente: os seguidores desta corrente entendem que o empregado não faz jus à remuneração adicional apenas pelo fato de estar de sobreaviso, por não caracterizar tempo à disposição do empregador. Assim, os empregados devem receber apenas as horas que tenham executado serviço extra (quando chamado), acrescida do adicional extraordinário (no mínimo 50%);
- 3ª corrente: já os seguidores desta corrente entendem que, além de 1/3 do salário normal pelo tempo à disposição do empregador, deve o empregado perceber a remuneração correspondente às horas extras trabalhadas quando ocorrer o chamado para o serviço extraordinário.
Assim sendo, caberá ao empregador analisar o exposto acima e proceder ou não com a caracterização do regime de sobre aviso, observando, ainda, o que dispõe o documento coletivo da categoria.
26/02/2010
Noções Gerais
De acordo com a Súmula TST 291 as horas extras prestadas habitualmente durante pelo menos um ano, se suprimidas pelo empregador, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
Para efetuar o cálculo desta indenização, pode ser adotado o seguinte procedimento:
- somar as horas extras trabalhadas nos últimos 12 meses;
- dividir o número de horas encontrado acima por 12 (para achar a média);
- multiplicar esta média pelo número de anos que o empregado trabalhou em regime extraordinário. Para este efeito, a fração igual a 6 meses é considerada como um ano; (ex. 2 anos e 7 meses = 3 anos).
- multiplicar o número encontrado acima pelo valor da hora extra na data da supressão.
O valor desta indenização é paga uma única vez ao empregado.
Jurisprudência
>> Súmula do Tribunal Superior do Trabalho - TST.
291 HORAS EXTRAS - Revisão do Enunciado nº 76 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. (Res. 1/1989, DJ 14.04.1989)